Recientemente, causó gran revuelo la noticia de que un bar de esta Capital, supuestamente discriminó en razón del color de su piel a un grupo de personas.
A raíz de este incidente, la Procuraduría General de la República dictó una Resolución a fin de hacer efectivo el mandato del artículo 39 de la Constitución que condena todo tipo de discriminación entre las personas y, en particular el artículo 336 del Código Penal, en virtud del cual se sanciona penalmente “toda distinción realizada entre personas físicas en razón de su origen, edad, de su sexo, de su situación de familia, de su estado de salud, de sus discapacidades, de sus costumbres, de sus opiniones políticas, de sus actividades sindicales, su ocupación, de su pertenencia o de su no pertenencia, verdadera o supuesta, a una etnia, una nación, una raza o una religión determinada”.
Dicha Resolución dispone que “se deberá permitir el acceso a toda persona, sin limitar su entrada por motivos de códigos de vestimentas pre-establecidos, apariencia física, color de piel, raza, peinado o aspecto exterior a todo restaurant, bar, y establecimiento o lugar de esparcimiento en sentido general, y en tal sentido, se instruye a los miembros del Ministerio Publico velar por el respeto al referido Derecho Fundamental”.
Establece la Resolución que “se presumirá la comisión sistemática de discriminación en los locales en que se identifique la presencia de letreros que expongan que se reservan el derecho de admisión de forma genérica y general sin especificaciones o detalles en relación a las normas de etiqueta, por lo cual se les exhorta a los propietarios y administradores de restaurantes, bares, hoteles, discotecas y otros lugares de esparcimiento retirar dichos letreros”. A pesar de ello, “se entiende que los empresarios dueños de negocios de diversión, recreación o de expendio de comidas y/o bebidas, atendiendo a la naturaleza del lugar, tienen la prerrogativa de establecer reglas de vestimenta que consideren oportunas, de forma clara y visible, generales y no discriminatorias y que por tanto no violen los principios constitucionales señalados en la presente Resolución”.
Aunque es constitucionalmente dudoso el establecimiento de deberes a cargo de las personas en virtud de reglamentos administrativos y de que la potestad reglamentaria de la Procuraduría General de la República se circunscribe a la reglamentación del servicio interno de las denuncias y la investigación de los delitos, lo cierto es que se ha dado un gran paso a favor de la igualdad y la no discriminación de las personas. Sin embargo, se deben investigar cuidadosamente las denuncias de discriminación y solo un juez y no una autoridad administrativa como el Ministerio Público puede: 1) ordenar el cambio de una política de admisión a un determinado establecimiento, 2) condenar por la comisión del delito de discriminación; 3) ordenar el ingreso de una persona discriminada a un lugar de donde ha sido excluido y 4) cerrar un establecimiento, si una ley lo habilita para esto último.
Pero que nadie dude que la libertad de contratación está limitada por el derecho a no ser discriminado. En este sentido, la Sala de Defensa de la Competencia del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Perú, en un caso que involucraba una discoteca que se reservaba el derecho de admisión de modo que solo fuesen admitidos al local los socios del establecimiento y sus amigos, estableció que “la libertad contractual no puede ser sustento para poner en riesgo el principio de la no discriminación, presupuesto fundamental en la construcción del Estado democrático de Derecho”, por lo que consideró que “un sistema de ingreso como el previsto incentiva también la discriminación por rasgos raciales pues, incluso en el supuesto de que la asociación de conocidos existiera, cualquier extranjero o nacional con rasgos de extranjero - y entiéndase extranjero con rasgos caucásicos - que intentara ingresar –y a juicio del personal reuniera rasgos de extranjero- podría entrar sin que le sea requerido documento de identidad alguno; mientras que los de rasgos mestizos serían inmediatamente obstaculizados en su ingreso - incluso si fueran extranjeros- tal como ocurrió con la segunda pareja”, resultando claro que “la situación verificada constituye también un acto de discriminación racial, ya que no establece diferencias sobre la base de patrones objetivos sino que evidencia la utilización de parámetros de apreciación subjetivos respecto de la raza o procedencia de los clientes, así como de las condiciones que en razón de estos se ofrece a los consumidores” (Resolución No. 0939-2005-TDC-INDECOPI).
La protección efectiva de la igualdad constitucionalmente consagrada requiere una política de promoción de este derecho. Y ese es el gran valor de la Resolución comentada la que ojalá sea recogida en una futura Ley Anti-Discriminación para preservar así el principio de legalidad y hacer más efectivo el derecho a no ser discriminado
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