Casi siempre los abogados somos positivistas ingenuos
Ante el Derecho, se pueden adoptar dos posturas extremas: la del positivista ingenuo, para quien basta tan solo con la aprobación de una ley para que se transforme la realidad social; y la del realista escéptico, quien entiende que, independientemente de lo que establezcan las normas, lo que importa es la situación real, los hechos y no el Derecho. Casi siempre los abogados somos positivistas ingenuos, desentendidos de la realidad, y los sociólogos, en su gran mayoría, son realistas escépticos, profundamente desconfiados del valor de las normas e interesados fundamentalmente en los hechos puros y duros de la realidad social.
Como casi siempre pasa con las posiciones extremas, ninguna de estas posturas permite entender cabalmente el fenómeno del incumplimiento de las normas y la manera correcta de enfrentarlo. Ni el positivista puro ni el escéptico radical logran responder la pregunta de cómo hacer que la norma se vuelva normalidad (Heller), que la validez impacte en la facticidad (Habermas), que el deber ser se transforme en ser. ¿Cómo construir puentes que permitan cerrar la brecha existente entre lo que establece el Derecho y lo que ocurre en los hechos? ¿Cómo hacer que las normas se cumplan y que las violaciones a ellas sean debidamente sancionadas?
El Derecho contemporáneo no es ajeno a la cuestión de la efectividad de las normas. Ejemplo paradigmático de ello es la Constitución de 2010. Esta no es una Constitución que se percibe al margen de la realidad social. Por eso, ella no se conforma con establecer la función esencial del Estado, que es la protección de los derechos de la persona, sino que dispone que debe tratarse de una protección efectiva (artículo 8), lo que luego se reafirma al establecer: (i) que el Estado “se organiza para la protección real y efectiva de los derechos fundamentales” (artículo 38); y (ii) que las garantías fundamentales, como es el caso del amparo y del hábeas corpus, son “los mecanismos de tutela y protección” a través de los cuales se “garantiza la efectividad de los derechos fundamentales” (artículo 68).
Como se puede observar, la Constitución no es indiferente a la cuestión de la efectividad de las normas. Ella sabe que ahí afuera, en la realidad que viven las personas, no basta con que las normas sean aprobadas para que estas sean efectivas. Por eso, dispone que “el Estado debe promover las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas para prevenir y combatir la discriminación, la marginalidad, la vulnerabilidad y la exclusión” (artículo 39.3), así como que “el Estado garantizará, mediante legislaciones y políticas públicas, el ejercicio de los derechos económicos y sociales” (artículo 61.2). Y es que la Constitución es consciente de que la gran pobreza de nuestro Derecho Constitucional ha sido el de no haber sido concebido como un Derecho de la lucha contra la pobreza.
Ahora bien, la efectividad de las normas depende de la voluntad no solo del Estado, sino principalmente de las personas, los ciudadanos y los operadores jurídicos. La Constitución y sus programas de transformación social requieren de la puesta en práctica de los mecanismos de tutela de los derechos establecidos tanto por la Constitución como por las leyes. Esa puesta en práctica depende no solo de la oferta estatal de justicia constitucional –un Tribunal Constitucional, un Poder Judicial y un Tribunal Superior Electoral dispuestos a tutelar la Constitución y los derechos- sino también de la demanda de justicia constitucional. Y es que, en Derecho Constitucional, el que no grita no mama, el derecho que no se reclama no se tiene, pues los derechos no llueven como maná del cielo, sino que hay que conquistarlos a golpe de acción judicial, tomando la ciudadanía por asalto los tribunales. Solo de ese modo el Derecho de las leyes y de los libros se transforma en un Derecho en acción, en movimiento.
De ahí la importancia no solo de un Defensor del Pueblo dispuesto a asumir las acciones en tutela de los derechos fundamentales de las personas sino también de una profesión jurídica cuyos integrantes, conjuntamente con las organizaciones sociales y las clínicas jurídicas universitarias, estén dispuestos a asumir, en casos honoríficos o pro bono, la defensa en litigios estratégicos de los derechos de los excluidos y marginados, de los más pobres y vulnerables.
Solo la alianza estratégica entre los abogados, las universidades, los grupos sociales y la doctrina jurídica puede hacer que el Derecho muerto se vuelva Derecho vivo. Sólo así es posible romper con el conservadurismo procesal de los órganos jurisdiccionales que obstaculizan el acceso a la justicia de las personas, que limitan el amparo como garantía fundamental, que impiden el desarrollo de las acciones colectivas, que prohíben revisar la cosa juzgada inconstitucional y que restringen inconstitucionalmente el objeto de la acción directa en inconstitucionalidad. Si el Derecho se hace vivo mediante la lucha por el Derecho (Ihering), entonces hay que poner en práctica un nuevo Derecho Procesal, un Derecho de lucha y para la lucha por la efectividad de la Constitución y de los derechos fundamentales.
Por: El Periódico Hoy
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