Según el artículo 7.2 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, publicada en el BOE de fecha 23/07/1960: "Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. / El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes. / Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario. / Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local. / Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento".
La acción de cesación regulada en el art. 7.2 de la Ley 49/1960 responde a la necesidad de que, en el régimen de propiedad horizontal, las actividades que se emprendan en los elementos privativos de un inmueble por sus propietarios, o por quienes de ellos traigan causa, se desarrollen dentro de los límites de la normalidad del uso y tolerabilidad por los restantes vecinos atendidas las condiciones de lugar y la naturaleza de los inmuebles de acuerdo con las normas de la buena fe, pues, en toda comunidad, el beneficio propio no puede traducirse en perjuicio ajeno. A mayor abundamiento, hemos de indicar que el Tribunal Constitucional declaró en su Sentencia Núm. 301/1993, de fecha 21 de octubre, la necesidad de compaginar los derechos e intereses concurrentes de una pluralidad de propietarios y ocupantes de los pisos, en el régimen de propiedad horizontal, justifica la fijación, legal o estatutaria, de específicas restricciones o límites a los derechos de uso y disfrute de los inmuebles por parte de sus respectivos titulares.
Se trata de una acción específica incardinada en el ámbito del ejercicio del derecho compartido de propiedad, en el que la responsabilidad del propietario, en cuyo piso o local tiene lugar la actividad prohibida, se objetiva prescindiendo de la culpa por primar frente a su interés particular el del conjunto de los miembros de la comunidad. No es, además, una simple acción reparatoria del daño causado, aunque incluya ese componente, pues su finalidad esencial es el cese de una conducta concurrente en el momento de presentarse la demanda e impedir que continúe produciéndose en el futuro.
Esto es, el fundamento de la acción contenida en el artículo 7.2 LPH está en preservar el interés comunitario frente al particular, y para ello objetiva la responsabilidad del propietario del piso o local donde se desarrolla la actividad prohibida, sea él o no quien de manera directa la realice, incluso con independencia de tener conocimiento de la misma. Así se advierte en el primer párrafo del precepto cuando dice: " Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas". El propietario, con independencia de utilizar o no por sí mismo la vivienda o local, tiene un vínculo contractual con los demás copropietarios que le obliga a usar o administrar sus bienes sin perjudicar al resto. Y si eso es así con carácter general, en mayor medida ocurre cuando por un acto de administración se ha cedido el piso o local en arrendamiento, pues el responsable legal de la ejecución de las obras necesarias frente a terceros es el arrendador (artículo 21 -precepto que establece que: " 1. El arrendador está obligado a realizar, sin derecho a elevar por ello la renta, todas las reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, salvo cuando el deterioro de cuya reparación se trate sea imputable al arrendatario a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.563 y 1.564 del Código Civil. / La obligación de reparación tiene su límite en la destrucción de la vivienda por causa no imputable al arrendador. A este efecto, se estará a lo dispuesto en el artículo 28. / 2. Cuando la ejecución de una obra de conservación no pueda razonablemente diferirse hasta la conclusión del arrendamiento, el arrendatario estará obligado a soportarla, aunque le sea muy molesta o durante ella se vea privado de una parte de la vivienda. / Si la obra durase más de veinte días, habrá de disminuirse la renta en proporción a la parte de la vivienda de la que el arrendatario se vea privado. / 3. El arrendatario deberá poner en conocimiento del arrendador, en el plazo más breve posible, la necesidad de las reparaciones que contempla el apartado 1 de este artículo, a cuyos solos efectos deberá facilitar al arrendador la verificación directa, por sí mismo o por los técnicos que designe, del estado de la vivienda. En todo momento, y previa comunicación al arrendador, podrá realizar las que sean urgentes para evitar un daño inminente o una incomodidad grave, y exigir de inmediato su importe al arrendador. / 4. Las pequeñas reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario de la vivienda serán de cargo del arrendatario"; artículo 22 -precepto que establece que: " 1. El arrendatario estará obligado a soportar la realización por el arrendador de obras de mejora cuya ejecución no pueda razonablemente diferirse hasta la conclusión del arrendamiento. / 2. El arrendador que se proponga realizar una de tales obras deberá notificar por escrito al arrendatario, al menos con tres meses de antelación, su naturaleza, comienzo, duración y coste previsible. Durante el plazo de un mes desde dicha notificación, el arrendatario podrá desistir del contrato, salvo que las obras no afecten o afecten de modo irrelevante a la vivienda arrendada. El arrendamiento se extinguirá en el plazo de dos meses a contar desde el desistimiento, durante los cuales no podrán comenzar las obras. / 3. El arrendatario que soporte las obras tendrá derecho a una reducción de la renta en proporción a la parte de la vivienda de la que se vea privado por causa de aquéllas, así como a la indemnización de los gastos que las obras le obliguen a efectuar"; y artículo 23, por remisión del 30, -precepto que establece que: " 1. El arrendatario no podrá realizar sin el consentimiento del arrendador, expresado por escrito, obras que modifiquen la configuración de la vivienda o de los accesorios a que se refiere el apartado 2 del artículo 2. En ningún caso el arrendatario podrá realizar obras que provoquen una disminución en la estabilidad o seguridad de la vivienda. / 2. Sin perjuicio de la facultad de resolver el contrato, el arrendador que no haya autorizado la realización de las obras podrá exigir, al concluir el contrato, que el arrendatario reponga las cosas al estado anterior o conservar la modificación efectuada, sin que éste pueda reclamar indemnización alguna. / Si, a pesar de lo establecido en el apartado 1 del presente artículo, el arrendatario ha realizado unas obras que han provocado una disminución de la estabilidad de la edificación o de la seguridad de la vivienda o sus accesorios, el arrendador podrá exigir de inmediato del arrendatario la reposición de las cosas al estado anterior"; todos ellos de Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos), con independencia que por contrato haya convenido que las haga el arrendatario, y en particular si afectan a los elementos comunes, donde el vínculo con la comunidad le convierte a él en el único responsable. Esa responsabilidad objetiva del propietario por los daños causados a consecuencia de humos, olores y ruidos se aprecia también en el artículo 1.908 del C. Civil -precepto que establece que: " Igualmente responderán los propietarios de los daños causados: / 1.º Por la explosión de máquinas que no hubiesen sido cuidadas con la debida diligencia, y la inflamación de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y adecuado. / 2.º Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades. / 3.º Por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor. / 4.º Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen"-, del que el artículo 7.2 de la Ley 49/1960 aparece como una especialidad en el ámbito de la propiedad horizontal, más amplia, desarrollada y con una finalidad protectora del interés comunitario carente en la norma del Código Civil, que acentúa aún más el valor objetivista en su interpretación.
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1152/2008, de 27 de septiembre, "El artículo 7.2, según la redacción dada por la Ley 8/99, de reforma parcial de dicho cuerpo legal, establece tres diferentes supuestos de actividades no permitidas a los propietarios y ocupantes del piso o local: las prohibidas en los estatutos; las que resulten dañosas para la finca y las que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. La remisión que el artículo hace a los estatutos no supone que por su ausencia se vacíe de contenido la norma. La prohibición no es materia propia y exclusiva de los estatutos que tienen carácter facultativo y no obligatorio y no son necesarios en la vida de la Comunidad, conforme al artículo 5 de la Ley (Véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 05/03/1998 y 21/07/2003), por lo que su falta hace viable el Título Constitutivo en el que se pueden establecer disposiciones "en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales", según el párrafo 3 del artículo 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, e, incluso, imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio".
Son requisitos que la jurisprudencia exige para el éxito de la acción de cesación: a) que sé de una actividad, lo que supone cierta continuidad o permanencia de la realización de actos singulares (Véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/12/1970); b) que la actividad sea incómoda, es decir, molesta para terceras personas que habiten o hayan de permanecer en algún lugar del inmueble en el que se desarrolle la actividad (Véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/04/1965, 18/01/1961 y 30/04/1966), esto es, que exista un sujeto pasivo determinado al que la actividad incómoda pueda afectar, siendo éste las personas que habitan o hayan de permanecer en la misma finca y no personas indeterminadas o inconcretas (Véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/10/1964 y 10/04/1967); y c) que la molestia sea notoria y ostensible, esto es, no basta una pequeña dificultad o trastorno, sino que se exige una dosis de gravedad, una afectación de entidad a la pacífica convivencia jurídica lo que obliga a una ponderación de cada caso concreto (Véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 08/04/1965), entendiéndose que la base de la notoriedad está constituida por la evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad y que en ese concepto de actividad notoriamente incómoda ha de incluirse aquella actividad cuyo funcionamiento en un orden de convivencia , excede y perturba aquel régimen de estado de hecho que es usual y corriente en las relaciones sociales (Véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/04/1965). De lo anterior se colige que que no bastará uno o varios actos concretos, singulares o determinados más o menos incómodos o molestos, sino que será necesario, además de cierta intensidad, que tales actos pertenezcan a una misma serie y se realicen con cierta continuidad. Es por ello que el comportamiento molesto e incómodo basta que sea desagradable para cualquiera que habite en el inmueble o haya de permanecer en él, sin que sea necesario que sea insufrible o intolerable, pero que suponga una afectación de entidad a la pacífica convivencia. Esa actividad incómoda debe causar una alarma en el entorno de la vivienda o local, correspondiendo a quien la alega la prueba de tal alarma.
Por su parte, el Tribunal Constitucional tiene declarado que han de considerarse dentro de las actividades molestas no sólo las inmisiones intolerables, sino toda actividad que, por la trascendencia de la misma, pueda exceder de lo socialmente admisible entendiendo por tal el mínimo respeto a la convivencia de los ocupantes del inmueble cuanto que, además, la ilicitud a que se refiere la norma abarca tanto la administrativa, como la civil y penal (Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 26/1999, de 8 de marzo, tiene declarado).
En otras palabras, la calificación o no como actividad dañosa, molesta, insalubre, nociva, peligrosa o ilícita puede dar lugar a un amplio elenco de supuestos que deviene en cuestión casuística, a la que haremos referencia a continuación, si bien siempre enmarcada en las situaciones reseñadas que vayan contra disposiciones generales sobre la materia, sin dejar de tener presente que lo sancionable no es sino el anómalo y antisocial ejercicio del derecho que, resulta patente y notorio cuando quedan justificados actos incívicos, de notoria importancia, que traspasan el umbral de la mera incomodidad para convertirse en actitudes reprobables que conforman una perturbación grave, por su intensidad y duración.
A los efectos previstos en el art. 7.2 de la Ley 49/1960 se puede entender por dañosa, toda aquella actividad que produce o puede producir un daño o perjuicio a la finca; como inmoral, aquélla que atenta contra los principios morales vigentes en la sociedad en un momento dado; como peligrosa, la que puede suponer un riesgo potencial o real contra la finca o sus moradores; como incómoda, aquélla que determinaría molestias a sus moradores, por falta de comodidad o alteración del ritmo ordinario de la convivencia; y como insalubre, la que atenta contra la salud de los restantes vecinos por sus condiciones malsanas o antihigiénicas.
Estadísticamente, el supuesto que se da con mayor frecuencia es el de actividades incómodas, por la amplitud de su concepto, incluyendo en su seno conductas de todo tipo, tanto referidas a actividades negociables como individuales, que priven o dificulten a los demás del normal y adecuado uso y disfrute de una cosa o derecho, tratándose de una cuestión de hecho que habrá de valorarse sociológicamente.
A los efectos de determinar qué debe entenderse como actividad molesta, dado que la norma legal no la define, hay que acudir a los criterios jurisprudenciales y en tal sentido se puede citar la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Asturias de fecha 04/01/2002 que las define como aquellas que "suponen unas molestias superiores a las que vienen impuestas por la relación de vecindad; esto es, más allá de los límites tolerables y asumibles por la comunidad por ser contrarios a la buena disposición de las cosas para el uso normal que ha de hacerse de aquellas; impidiendo a los demás propietarios el adecuado uso de los elementos comunes y de sus derechos", añadiendo a continuación que "esto es, con dichas actividades se perturba, en el orden de convivencia, el corriente desenvolvimiento de las relaciones sociales, y se excede de lo tolerable el normal ejercicio de las normas de convivencia dificultándose a los demás comuneros el ejercicio de sus derechos (el correcto uso y disfrute de sus viviendas y del inmueble)". En la necesidad de una mayor concreción, siguiendo a la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Málaga de fecha 19/11/2010, una actividad puede ser conceptuada de molesta en ella cuando concurran los siguientes requisitos: a) que la actividad se dé dentro del inmueble (en cualquier parte del mismo), no en el exterior (a no ser que tenga su origen en el interior); b) la calificación de una actividad como incómoda o molesta no ha de hacerse apriorísticamente, y sólo por las características generales de la misma sino atendiendo al modo de realizarse en cada caso concreto (Véanse la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/07/1993 y de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid de fecha 14/05/2004) o el modo de desarrollarse el uso del inmueble pues, aunque se cumplan formalidades administrativas, atendiendo a los principios que rigen las relaciones de vecindad y a la prohibición del abuso del derecho ex artículo 7.2 del Código Civil (Véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/03/1989) y a la posición contumaz del agente ante las advertencias que le hayan sido hechas (Véase la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 07/02/9183); c) la actividad ha de exceder y perturbar el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales, de manera notoria (Véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/02/1964, 08/04/1965 y 11/05/1998); d) quedan comprendidas dentro de las actividades molestas todas aquellas que disminuyen el uso normal y el disfrute de sus respectivos elementos a los demás condueños, los actos de emulación y las inmisiones (Véanse las Sentencias de la Iltma. Audiencia Provincial de Segovia de fecha 11/12/2001 y de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia de fecha 21/04/1975); y e) se requiere una prueba concluyente, plena y convincente, atendida la gravedad de la sanción (Véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/05/1994 y 13/05/1995), de ahí la interpretación restrictiva en orden a seguir la pauta del menor efecto para el ejercicio de la actividad en cuanto sea posible, frente al efecto drástico del cese o de la privación del uso.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/11/1984 incluyó dentro de la categoría de actividades incomodas las reuniones numerosas y bulliciosas que ocasionen a los restantes comuneros molestias importantes que exceden de la convivencia en un edificio en régimen de propiedad horizontal. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/09/1972 califica como notorias y ostensiblemente incómodas y molestas aquellas actividades ruidosas perfectamente audibles a altas horas de la noche por los vecinos que residen en el inmueble. En referencia a actividades hoteleras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/11/1995 declaró que. "la abusiva implantación hotelera realizada por los demandados, se encuadra, sin necesidad de prueba concreta, en la prohibición que establece el art. 7° párrafo tercero, de la LPH , a todo propietario de desarrollar en el piso actividades no permitidas por los estatutos, incómodas para la finca, pues del hecho demostrado de que en un edificio de catorce pisos destinados a vivienda, tres aparezcan destinados a hostal es dato concluyente, en enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, que cabe presumir la consecuencia de la incomodidad dañosa para los moradores de las restantes once viviendas ante la innovación perjudicial para la comunidad que se traduce en hechos concretos, tales como el desorden de horario de entrada y salida en el edificio, uso intensivo de luz y escaleras y ascensor, y otras incomodidades fácilmente deducibles ..La incomodidad denunciada en la demanda queda acreditada por la prueba de presunciones que se regula en el art. 1249 y siguientes del CC y que, como advierte el art. 1250 del propio texto legal "dispensa de toda prueba a los favorecidos por ella", manifestando el Tribunal Supremo que del hecho demostrado, industria hotelera, es lógico derivar, entre otras deducciones la incomodidad apreciada como causa decisoria. A título de mero ejemplo podemos citar como molestias potenciales derivadas de una actividad hotelera que exceden de las que la convivencia en un régimen de propiedad horizontal obliga a soportar: a) el uso intensivo del ascensor con carga y descarga de equipajes; b) la ocupación del portal con maletas y otros bultos; c) las frecuentes entradas y salidas de personas; d) el aumento de gastos en el consumo de luz y por reparaciones del ascensor que con frecuencia aparece deteriorad; e) el hecho de que la puerta de entrada al inmueble permanezca, casi siempre, abierta, etcétera. Tales actividades se traducen, claramente, en molestias para los demás moradores del inmueble y se integran en la prohibición del número 3° del artículo 7 de la Ley 49/1960, que impide a todo propietario desarrollar en su piso actividades incómodas para la finca.
El ejercicio de la prostitución en un bloque de viviendas no es una actividad ilícita ni inmoral, pero sí puede ser calificada de incómoda o molesta que permite el ejercicio de la acción por la comunidad de la acción de cesación y eventualmente de privación de uso del inmueble o de extinción de los derechos de ocupación si el que lo ocupa no es el propietario (Véase la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 29/05/2015).
En el caso de llevarse a cabo alguna de las conductas descritas en el primer párrafo del apartado segundo del artículo 7 de la Ley 49/1960 debe intentarse, obligatoriamente, antes de interponerse la correspondiente demanda, la cesación de la actividad infractora con el apercibimiento del inicio de actuaciones judiciales en caso contrario. Por ello, para que pueda prosperar la acción de cesación, será precisa la concurrencia de los siguientes requisitos de procedibilidad: a) un previo requerimiento del presidente de la comunidad, ya de propia iniciativa ya de cualquiera de los propietarios u ocupantes, sin tenerse que apoyar forzosamente a este fin en acuerdo alguno de la junta de propietarios. Esto es, el sujeto activo del requerimiento es el presidente de la Comunidad que puede actuar por iniciativa propia o a petición de cualquier propietario o de un ocupante -sin distinguir la ley entre arrendatario, comodatario o precarista-. El antiguo artículo 19 de la Ley 49/1960 no especificaba ni a quién correspondía hacer el requerimiento ni quién podía instarlo, aunque debía presumirse que era atribución del Presidente como representante de la comunidad, si bien el Tribunal Supremo había admitido que fuese el administrador quien efectuase el requerimiento, cuando constase que éste actuaba como mandatario de la comunidad (Véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/06/1990); b) el requerimiento ha de ir dirigido al infractor. En consecuencia, el sujeto pasivo del requerimiento es quien realice las actividades prohibidas o el infractor, debiendo realizarse dicho requerimiento a quien realice las actividades prohibidas, no al propietario; c) el requerimiento ha de practicarse en forma fehaciente o fidedigna, aunque no necesariamente de tipo notarial, siempre que conste claramente su contenido y se pueda demostrar materialmente su recepción en destino (Véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/12/1997); d) el contenido del requerimiento tiene que ser doble: de un lado, ha de instar la inmediata cesación en el desarrollo de las concretas actividades de que se trate y, de otro lado, ha de advertir de la inminencia del ejercicio de las acciones judiciales procedentes; e) en el requerimiento ha de concederse un plazo prudencial en atención a la actividad y circunstancias; f) si el requerimiento no surte efecto ye l infractor persiste en su conducta, debe convocarse Junta de propietarios, sea ésta ordinaria o extraordinaria para tratar de ese problema concreto y con inclusión en el orden del día de la propuesta de ejercitar la acción de cesación. En dicha Junta podrá adoptarse el acuerdo expreso de ejercitar acción de cesación autorizando al presidente para el ejercicio de tal acción. De este modo el legislador ha querido imponer un plus para el ejercicio de la acción de cesación, dada la gravedad de las consecuencias que lleva aparejadas (privación del uso), exigiendo un acuerdo expreso de la Junta de Propietarios debidamente convocada al efecto, excluyendo, así, la posibilidad de que un comunero actúe por sí o en representación de la Comunidad; y g) presentación de la demanda judicial dirigida contra el propietario aunque no sea él el requerido, y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local, acompañada para su admisibilidad de la acreditación del requerimiento fehaciente y certificación del correlativo acuerdo de la junta.
Por último, hemos de insistir en que todos esos requisitos han de cumplirse y demostrarse, no pudiendo tratarse de situaciones pasadas ya cesadas, pues, de conformidad con lo previsto en el art. 7.2 de la Ley Ley 49/1960, se exige como presupuesto para el ejercicio de la acción de cesación que la actividad prohibida concurra en el momento de plantearse. Todo ello sin perjuicio de otras posibles acciones que, al amparo de lo previsto en el art. 1902 del C. Civil, puedan ejercitarse para reclamar reparaciones o por los daños y perjuicios que en su caso se hubiesen causado.
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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