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Constitución y creatividad judicial
Felix Tena
Investigador Asociado de FINJUS
17 oct. 08
La justicia constitucional toca la epidermis de las sociedades democráticas. Que una corporación judicial, órgano no legitimado por el voto mayoritario, pueda controlar decisiones que tomen órganos electos en las urnas, encuentra un sólido valladar ante el concepto, tradicionalmente aceptado por la doctrina, que reduce la democracia a una forma de gobierno. Se trata de la objeción también llamada “contramayoritaria”, que fue la punta de lanza de la crítica de Schmitt contra la propuesta de Kelsen de un control judicial de la constitucionalidad, y es un tema recurrente en la doctrina norteamericana, que han dedicado arduos debates en torno al “activismo judicial”.
Las teorías elaboradas para solventar la “objeción democrática” al control constitucional son variopintas: desde la insuflación de contenido a la democracia a través del reconocimiento de una dimensión sustancial que corresponde a la garantía de los derechos fundamentales como límites infranqueables contra las mayorías (Dworkin, Ferrajoli); el cambio del horizonte de referencia de la legitimación, de democracia a republica (Zagrelbesky); hasta una postura procedimentalista que erige el control constitucional en una garantía de las condiciones de representación vía el respeto a las reglas del juego democrático y la protección de las minorías desempoderadas. (Ely).
Sea cual sea el fundamento teórico que sustente la labor de una jurisdicción constitucional, lo cierto es que ésta tiene ante sí el reto de mantener vivificado el espíritu de la constitución (en especial de los derechos fundamentales que ésta contiene) en la dinámica social. Es que los derechos no están fijados en un momento pretérito de la historia, sino que emergen de las injusticias y evolucionan en la medida que la dinámica social, ligada al progreso, genera nuevas necesidades o peligros para el ser humano (Bobbio). De ahí que la justicia constitucional no puede, aunque quiera, encapsular su actuación al texto de la constitución, está llamada a ser creativa en defensa de los derechos fundamentales, porque de lo contrario la constitución moriría ahogada en su propio originalismo.
Pero la creatividad pone en peligro la independencia judicial y constituye una causa para el torpedeo de la clase política. Es por ello que la jurisdicción constitucional tiene que desarrollar un liderazgo carismático capaz de servir de contrapeso al liderazgo de los actores políticos y, al mismo tiempo, una actitud de cautela que evite, en la medida de lo posible, los enfrentamientos directos con los poderes públicos (Miller). Aunque jamás debe abstenerse «en los asuntos políticos particularmente espinosos o candentes, así como en aquellos que afectan al hipersensitive nerve of public opinion» (Revenga Sánchez), porque normalmente los titulares de los derechos envueltos en aquellos son los individuos y grupos menos favorecidos (y más impopulares) socialmente, y, por tanto, negarse a fallar significa renunciar al rol de defensa de la libertad. Lo importante es toda decisión creativa o evolutiva esté sustentada en una interpretación y argumentación jurídica adecuada que le permita enmarcar sus fundamentos en razonamientos que sean admitidos como posibles por la comunidad de interpretes. Ello supone hacer acopio de la doctrina y la jurisprudencia comparada, para que sea la razón y no la autoridad lo que de fundamento a la decisión.
Tomado de finjus.org
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